撰文 | 汪小楼
编辑 | 耳 令
春节，本该悠闲的假期，对中国科技公司而言，是一段极其危险的日子。
暗中等待多时的专利猎手们，会给中国企业发出致命一击。此举屡试不爽。
2017年2月，刚刚过完春节，康文森突然以单方面声明公开信的形式向华为致函，要求华为获得其全球专利打包许可。
在国际上，像康文森这种几乎没有实体业务，主要通过发动专利侵权诉讼而生存的公司俯拾皆是，业界也给他们起了十分形象的外号：专利流氓、专利蟑螂、专利鲨鱼。
2018年，小米雷军就因为Dareltech的四项专利侵权诉讼，被邀请于2019年的大年初四到美国去“过年”，大有红拂夜奔雪夜上梁山之苦感。
2020年春节假期，夏普也对OPPO发起了专利侵权诉讼。
得知这一消息，OPPO知识产权部高级总监冯英，感到十分意外。因为几个月前OPPO已经在和夏普进行谈判，按照一般的专利谈判流程，两家公司会先进行充分的磋商。
围绕着技术和价格，有些公司甚至可能谈上五六年都不会起诉。毕竟，如果能够协商出合理的费用，双方都可以从中获得收益。
夏普在制造业里，有过近百年的辉煌历史。
在4G LTE专利技术排名上，它仍旧稳居全球前十之列，光是起诉OPPO的部分“标准必要专利”城墙，就足以让业界望而生畏。
掀翻谈判桌后，夏普马上开始要求OPPO上缴高额专利费：每台手机1美元左右。按照OPPO当时的销量，一年就要上缴1.5-2亿美金的专利费用。
顺从夏普的条件妥协和强硬应战两个选项，对于OPPO来说，不论怎么选，都很头痛和棘手。
智能手机利润微薄，选择顺从夏普的要求，就意味着OPPO要交的专利费，十年都不一定赚得回来；如果强硬应战，OPPO一旦败下阵来，最终确定下来的专利费，也有可能比顺从妥协来得更高，而且它一定会成为夏普跟国内其他手机厂商谈判的标准。
华为手机业务回撤之后，OPPO幸运又无奈的被推上了风口浪尖，这令国内很多知识产权律师都为其捏了一把汗。
这不由让很多人，联想起了多年前中国DVD产业覆灭的那段辛酸往事。
甄文先是国内较早从事VCD和DVD软件开发的工程师。他从1995年进入爱多，参与开发第一台VCD到1998年进入步步高，再到后来亲身经历了DVD那场产业灾难。甄文先至今想起都心有余悸，最令他难过的莫过于，这场产业“灾难”，原本可以从源头上避免，只因当时没有人重视。“物理上专利是他们（外资企业）的，但要说编码的发明人其实还是中国人，是万燕公司发明的。”甄文先口中的万燕公司，是由姜万勐和“MPEG之父”孙燕生1993年创立，并在当年研发生产出了世界上第一台VCD机。但两位创始人并没有去申请这项专利，这也导致万燕公司生产的第一批1000台VCD机被抢售一空后，成为了国内外家电公司早期的解剖对象。不久之后，万燕公司又将VCD生产技术和解码芯片公开，一些国外公司很快便掌握了解码芯片和机芯（光盘读取与驱动系统）这两项核心技术，并进行了技术升级。包括后来国外公司在DVD上采用的激光视盘技术，正是基于1994年万燕公司制定的MPEG-2标准演化而来。尽管我们不能单纯地将MPEG-2标准定义为MPEG-1的简单升级，但这个标准却是实实在在由中国制定，专利权已经不属于万燕公司。专利权一条通用的国际法则是：谁先申请专利权就归谁。
2001年，中国的DVD出口量已经占世界总产量的70％。由日立、松下、JVC、三菱、东芝、时代华纳几家巨头组成的“6C联盟”，以及由索尼公司、先锋公司、飞利浦公司组成的“3C联盟”，开始以收取专利费的方式，向中国DVD产业发起了“进攻”。一开始是6C联盟要求，中国公司每出口1台DVD播放机，需向支付6C联盟4美元的专利使用费，接着3C联盟也扣动了扳机。于是谈判条件变成了：中国公司每出口1台DVD播放机，需支付5美元的专利使用费。6C联盟从1997年就公布了专利，1999年开始向各企业发函告知缴纳专利费。在与中国的DVD进行专利谈判的一年多里，6C联盟一直按捺不发，却突然在全球DVD市场需求量达4000万台，中国制造占90％的2002年发起攻势。外国公司对专利保护，早已经有了专业的防范应对策略，它们时刻盯着产业界的一举一动。如果没什么油水，就不会打扰你，即便有所“冒犯”，也是睁一只眼闭一只眼。等鱼养肥了再捞，这是专利攻防的惯用战术。TD-SCDMA、机顶盒以及MP3CEBIT案和LG在美国起诉TCL侵犯其数字电视专利等，具是如此。据商务部调查显示，仅2002年，我国有71％的出口企业，遭遇到国外技术型贸易壁垒的限制，有39％的出口产品因此受到影响，最终的经济损失达170亿美元。当时那些对DVD产业发起诉讼的海外企业联盟，则被媒体称为“八国联军”。 “八国联军”出击的时间，恰好是2002年春节前后，那一年的1月和2月，数千台DVD先后在海关被扣押。毫无还击之力的中国DVD企业，拿不出任何筹码去应对，只能对所有谈判条件言听计从。2004年，同为DVD论坛成员的汤姆逊公司和DTS公司，又发起了新一轮专利诉讼。接二连三的溃败，国外DVD依然存在，国内DVD行业早已举步维艰。到2005年，一边是我国的DVD产量依旧占全球总产量的90%以上。另一边却是DVD制造商在不断合并、关停，从400家迅速锐减至150家。就这样，中国DVD产业一步步地沦为了海外的代工厂。在甄文先看来，中国DVD起步较早，万燕公司作为行业领头羊，但凡重视一下专利技术，在那场“围剿“中，也不至于到最后，都拿不出像样和对等的谈判筹码。“专利技术就像战略核武器一样，对企业而言，你可以选择不用它，但必须要拥有它，不然连挨打的选择权都不具备。” 就如原子弹自二战之后一次都不曾用过，它却能在大国博弈中牵制着各方势力，让世界始终保持微妙平衡。DVD这段产业辛酸往事，在回望中国改革开放进程中，可看作是专利法案的摸着石头过河。1978年7月，党中央在批复外交部、对外贸易部、对外经济联络部的一份报告中，第一次明确提出“我国应建立专利制度”。直到1984年，六届全国人大四次会议审议通过《专利法》。彼时，距离美国颁布第一部专利法，已经过去了近两百年。中国那时刚刚脱离计划经济，短视与浮躁依旧盛行，申请专利只图数量不看质量，是中国知识产权体系建立初期所面临的诸多问题之一，甚至《专利法》被很多人看作“多此一举”。在企业层面，无论你有多少前瞻性思考，抵不上老板的一句“申请这个专利有什么用？”与西方国家的差距，从迪士尼发言人欧文·奥肯1989年的言语中可窥见一二：“我们总是在打官司。”这句话背后不容忽略的事实是，西方企业早已将知识产权维权体系纳入常态化管理。坊间甚至流传过一个段子：假如有天你被困孤岛，获救的最好方法，就是在岛上画一个米老鼠，迪士尼的法务将以最快的速度赶来起诉你。中国不可能独居于孤岛，融入全球化进程，熟悉规则、参与游戏才是正道。1992年，伴随着复关谈判，我国对专利法进行了第一次修订。在中国专利局专利法研究所的学术性年刊《专利法研究》中，一篇题为《关于中华人民共和国专利法的修订》的文章中记载到：“专利法实施七年来对促进我国科学技术和经济发展起了重要作用，实践证明制定专利法是正确的。为了更好地促进对外经济技术交流，鼓励发明创造，使我国专利保护水平进一步向国际标准靠拢，修订专利法是必要的。”无奈的是，知识产权这个“舶来品”，中国和中国企业并没有拥有太多时间去从容消化。WTO入世规则、全球经济一体化，虽然加强了国际贸易联系，能让中国企业获取的市场空间更为广阔。但竞争法则的改变，让很多中国企业来不及应对，就已经轰然倒下。在某种程度上讲，DVD行业的全军覆没，是中国企业“向国际标准靠拢”的一体两面：既要时刻准备挨最毒的打，还要努力拥抱，说最美的情话。DVD行业的悲剧故事并未停止，令无数人感到惋惜的HTC，也是一个因专利而倒下的巨人。2011年，苹果公司以侵犯专利为由，将HTC告上法庭，要求在美国禁止销售关于HTC的29款手机。彼时的HTC在北美如日中天，创始人王雪红甚至表示“如果将来只有两家手机厂商，那HTC肯定是其中之一。”这并非狂妄，因为最辉煌的时候，连苹果都公开承认：HTC是第一大竞争对手。但由于HTC在专利上“裸奔”，在与苹果的对决中元气大伤，最终苹果胜诉了，HTC用了将近一年时间与苹果和解。黑莓、三星、诺基亚、微软也纷纷仿效苹果发起专利诉讼，对HTC进行全球范围的大“围剿”。一次又一次的专利纠纷，接二连三的禁售，导致HTC的全球市场不断缩小。时至今日，几乎已经没有人记得，那曾在美国市场上，能与苹果平分秋色的销量冠军。这些年，几乎所有的出海企业，都遭遇过专利“围剿”，手机产业更是首当其冲。2013年，小米在海外的第一战，便是与有专利流氓之称的Blue Spike对决；2014年小米在印度又被爱立信起诉侵犯专利，并且遭遇禁售。2016年，魅族与高通之间又掀起了专利诉讼，面对高额的专利费，魅族一度高调喊冤，大打“苦情牌”。在坚硬“专利墙”面前，不仅仅是互联网思维不堪一击，就连拥有自研麒麟芯片的华为也无法绕过。但即便高通再怎么强势，手机厂商在没有找到替代方案之前，也不得不上缴交专利费用。
缺乏专利风险应对能力的中国手机公司，仿佛在最陡峭的悬崖上徒手攀岩：华为、中兴、联想、小米、魅族……这些耳熟能详的品牌，接连卷入跨国专利诉讼。手机行业正处在一个时代潮流之上，是各种硬核新技术的集大成者。一部智能手机大概有四十多万专利技术，没有任何一家手机厂商，能做到完全通吃。巨大的市场需求和专利可量化，必然会带来手机厂商之间，手机厂商与其它拥有专利技术的公司之间，一场场无尽头的博弈，永不停歇。也正是一场又一场的残酷血腥专利战争，打醒了无数企业和企业家，他们前赴后继地在拥抱中学习、在隐忍中成长、在发展中壮大，等待时机并反戈一击。到2021年，中国已经成为了真正的专利大国，位列世界专利申请量的前五名。可是专利质量不高，依然是专利侵权保护中的硬伤。我国专利数量的80%以上，都由专利代理机构完成申请，许多企业基于上市等目的申请专利，浮躁与短视也推动着，这些代理机构忽视了专利的申请质量。在国外，专利授权是专利工作的开始；而在国内，专利授权往往是专利工作的终结。不得不承认，当今世界上大量产品的知识产权都在美国。任正非曾在公开场合说过，美国科学技术的深度和广度非常值得学习，尽管包括华为在内的中国企业在个别领域领先，但中国和美国比，差距还很大。归根结底，专利战争的核心还是在于专利技术本身，如果没有过硬的技术，一切只是徒然。任正非是中国为数不多，头脑一直保持清醒的企业家之一，华为能有今天的江湖地位，离不开他的高瞻远瞩。《华为的冬天》已成绝唱，海思“备胎”计划最热血的时候，甚至也被他泼过冷水，“我们最重要的是要冷静、沉着，热血沸腾最终打不赢仗并不管用”。任正非认为，创新精神值得鼓励，但不要盲目，一定要站在人类文明的基础上，或者是站在前人的肩膀上前行。
外界所熟悉的华为海思“备胎”计划，也并非从源头上开始创新，也给别人交过大量知识产权费用，有些是签订了交叉许可协议，有些是永久授权。因此，我们要排除一种认知误解：专利权并非垄断，专利战争大多数本身也不属于恶意竞争的范畴。它反而是在以相对公平的方式保护、鼓励创新，推动着世界科技进步和发展。就如让美国人发怵的5G相关标准，源于十多年前一位土耳其教授的数学论文，这篇论文发表两个月后，华为投入了上千人，开始以论文为中心研究各种专利。
土耳其教授Arikan虽不是华为在编员工，华为便拿出大量资金，支持该教授的实验室，让他可以招收更多的研发人员。十多年时间下来，华为的5G基本专利数量排名世界第一。在前两年闹得沸沸扬扬的5G专利争夺战中，华为始终不落下风。不过，这并不意味着拥有的专利技术数量越多就可以稳操胜券，业界有句老话，“没有无效不了的专利”，也往往能决定专利战争的胜负。具体的做法就是从海量的专利文件等公开资料中，找到在先披露专利技术方案的证据，质疑起诉方专利的原创性，撼动其赖以发起侵权诉讼的基础。在起诉华为的几年前，康文森从诺基亚手里买来了部分标准必要专利，也就是SEP（Standard Essential Patent）。它作为战略性储备资产价值巨大，企业一旦拥有，相当于“家里有矿”。最近10年里，一个真实且稳定性较高的SEP专利族交易价格均价，常常在数十万到数百万美元之间。在通信领域，每一件终端产品都汇集着上万个专利技术，SEP许可费已经成为通讯企业绕不开的“入场券”。但在“技术锁定”的背景下，SEP同样是一堵高墙：它可以决定是否允许他人使用专利，还可以决定他人能否进入相关技术领域与市场。SEP费率怎么收？收多少？此前中国不是判例法国家，面对海外的长臂管辖，常常只能被动应对。围绕着许可费率，华为和康文森其实也磋商了很多年，但谈判只是常规流程的第一步，康文森还是在英国和德国，将华为告上了法庭。当时康文森给华为提出的中国许可费率，比南京知识产权法庭裁决的，高出了十几倍。在与康文森沟通的3-4年间，对方11个带CN专利的专利族的专利许可费，有8项中国专利被华为“无效”掉了，随后华为又发起了反击诉讼。在华为的申请下，2020年8月，中国最高法院裁定，康文森不得在最高法院下达最终判决之前，申请执行德国杜塞尔多夫做出的一审停止侵权的判决。这是中国做出的第一个SEP禁诉令裁定，入选“2020年度人民法院十大案件”。此前由于中国未曾引入禁诉令制度，且对禁诉令没有任何反制措施。
面对这种国际专利争端，只要境外法院发起一纸禁诉令，中国企业立刻就会失去司法保护，只能选择撤诉或私下和解。这种被动押上谈判桌的经历，中国科技公司过去习惯了。如今，中国法院也开始使用禁诉令了，无疑给之后处理此类国际诉讼的中国法院，带来了指导性意义。而华为与康文森一案的最终裁定，为接下来OPPO与夏普的专利拉锯战，提供了很重要的参考价值。围棋宗师吴清源讲过一个著名的“围棋理论”：你围你的地盘,我围我的地盘,没有任何厮杀,最终高下立见。OPPO创始人陈明永很喜欢吴清源这句话。更重要的是，作为曾经DVD行业的从业者，他亲眼见到过一个行业因为知识产权而倾覆。他明白，如果在专利布局与研发上不能加大投入，OPPO迟早会为他人作“嫁衣”，失去根基。2014年，在海外市场飞速扩张的OPPO，引入了一位知识产权负责人，就是前文所讲的冯英。冯英职业经验丰富，华为曾是他的老东家，在华为任职期间，参与过各种各样的专利战争，也喜欢将“围棋心法”运用于知识产权诉讼的战场上。华为手机业务不再是重点后，他明显能感觉到专利火力朝OPPO头上集中了过来。2022年第一季度，他和团队在处理着数百个专利案，其中诺基亚一家就有40多个案子。全球的知识产权诉讼战涉及多个维度，在他看来，赢面并不是一开始就可以预见的，需要苦练内功，统筹全局步步为营，以链条式的布局制造化学反应，制衡对方。夏普发起诉讼后，几经权衡OPPO迅速做出了决策：不能一味妥协任人宰割，也不能鱼死网破，最好的方式是边打边谈。熟悉我国面板生产线建设的人可能会记得，2007年前后它在深圳、上海的两次“搅局”，将我国高世代显示面板生产线的建设，推迟了2-3年。尤其是被富士康母公司鸿海集团收购后，夏普的终端产品变少，大规模的对外专利诉讼逐渐增多。夏普起诉OPPO的部分专利技术，之前已经立下过赫赫战功，其中就包括已经与奔驰母公司戴姆勒集团，达成授权许可的LTE通信标准专利。富士康的IP负责人周延鹏甚至在媒体上表示，大陆企业这边“不打是不会服的”。据乾成律师事务所律师宋献涛回忆，夏普刚开始就拿出了标准必要专利这个“核武器”，意欲快速解决战斗。夏普在德国慕尼黑起诉OPPO时，深圳中院也在OPPO的申请下签发了禁诉令。然而仅仅在禁诉令发出的7小时后，慕尼黑第一法院便签发了“反禁诉令”，责令OPPO公司申请撤回深圳中院的禁诉令。但深圳中院并没有通过保全裁定，要求夏普撤回“反禁诉令”，而是发起了世界上的第一起“反反禁诉令”。一个禁、一个反、一个再反……这一来一回，像极了 “反弹+反弹无效+再反弹……”的弹珠游戏。OPPO与夏普在欧洲战场上“无限套娃”，在日本东京和中国台湾，OPPO也向夏普发起了反诉。2020年年底，在夏普发起诉讼不到一年时间，深圳中院针对OPPO诉夏普案做出管辖异议裁定，确认了中国法院对标准必要专利全球的许可费率具有管辖权。
这是国内法院首次以成文裁定的形式，确认中国法院对于标准必要专利全球许可费率的管辖权。
此时，夏普在主战场上的颓势已经显现，假如全球许可费率再继续判低，全球收费标准也将随之降低，这将是一笔巨大的损失。在国际知识产权领域，“全球许可费率”一词有着举足轻重的地位。它一方面代表着管辖权，另一方面又与国家自身经济实力相关。在此前的跨国专利博弈中，制定国际标准的主动权一向是被发达国家所把持。直到近两年，中国知识产权界才演化出一个新的话题：全球许可费率。2021年中国《专利法》又作出了最新修改，这意味着中国将更加深入地参与全球知识产权治理规则的制定。对这场争端的发起者夏普而言，被判“全球许可费率”，则意味着理论上将在全球任何国家和地区都应按照统一费率收费，而夏普所要求的过高的专利费，一定不会得到中国法院的支持。此时，形势已经彻底逆转。来自全球各地的捷报纷纷传到OPPO总部。在双方一年零九个月的专利纠纷期间，OPPO一共无效掉了数十件夏普涉诉专利和中国同族专利。OPPO发现夏普在日本销售的手机用到了OPPO的快充技术，因此又反诉反击攻下了夏普最重要的两座城池，日本和台湾。和平终究是打靠出来的，据业内人士告诉银杏科技，夏普与OPPO目前已经达成了和解。纵观这些年的专利战争，中国企业从被动挨打到寄人篱下，从积极参与到制定标准，再到与日俱增的专利话语权。激励人心和九死一生的故事，在不断交替拉开和落下帷幕，虽然有太多人已经远离舞台中央，但属于专利战争的金戈铁马还会一直书写，历史不会遗忘他们。随着越来越多的专利战事被写入教科书，华为、OPPO等中国企业纷纷选择拿起“枪”的同时，也在扩充自己的专利“武器库”。据中国通信院最新发布的《全球5G专利活动报告（2022年）》显示，截至2021年12月31日，全球声明的5G标准必要专利超过6.49万件，有效全球专利族超过4.61万项。有效全球专利族数量排名前十位的企业依次是华为、高通、三星、LG、中兴、诺基亚、爱立信、大唐、OPPO和夏普。华为有效全球专利族数量占比为14%，以较大的优势排名第一位。如今OPPO全球的专利申请达到了77000件，授权专利大概有38000件左右，5G专利全球排名第九；OPPO和苹果也在推动下一代的视频专利池建设，形成“专利联盟”。这也意味着OPPO已经开始思考“专利变现”和付诸实践了，目前看起来其策略相对比较保守，没有“点对点”狮子大开口，而是放进专利池分成。
OPPO的快充技术已适度向40多个公司收取专利费，在影像、AI、天线和折叠屏（Find N）这几个重点领域OPPO也都取得了不错的成绩。
不过，夏普战场的硝烟刚刚散去，OPPO又被诺基亚拉向了另一个新战场。
2021年，诺基亚以一项关于蜂窝标准必要专利的更新协议，以OPPO为突破口，发起了诉讼，向整个手机行业索要包括3G、4G和5G在内的高额专利费。在诺基亚的这一波专利诉讼中，小米公司也赫然在列。vivo则在一些地方向诺基亚提出反诉。据可靠消息，小米已经妥协递交了投名状。OPPO于今年3月向美国专利商标局（USPTO）的专利审判和上诉委员会（PTAB），提交了一项针对诺基亚US10,701,588专利的复审IPR，用行动挑战这件专利的有效性。入世20年， DVD的产业悲剧早已埋入故纸堆，一场场专利战争仍然历历在目，血腥中总是充满“落后就要挨打”的警示预言，中国企业不应该也不会忘记那些伤痛。但也不要因此记恨，丛林法则它也总是推动着商业文明稳步向前，电影《教父》里有句经典台词：不要憎恨你的敌人，那会影响你的判断。唯有敬重对手，持续投入科技研发，未来才不会让人感到惧怕。